1 fevereiro 2019
CENTRO UNIVERSITÁRIO ESTÁCIO DO RECIFE
GLAUTIANY SILVA LIMA
OS POSSÍVEIS IMPACTOS CAUSADOS PELAS PROVAS ILÍCITAS (DERIVADAS) ENTRENHADAS NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO
Recife
2018
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GLAUTIANY SILVA LIMA
OS POSSÍVEIS IMPACTOS CAUSADOS PELAS PROVAS ILÍCITAS (DERIVADAS) ENTRENHADAS NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO
Trabalho Científico apresentado ao Centro Universitário Estácio do Recife, como requisito final para obtenção do grau do Diploma de Graduação em Direito.
Professor orientador: Msc.Ronaldo Figueiredo Brito
Recife
2018
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DEDICATÓRIA
A princípio agradeço à Deus, soberano e todo poderoso, que guia a minha vida, ilumina a minha mente e me preenche de determinação para realizar meus objetivos.
Em seqüência, agradeço ao professor de processo penal: Manoel Correia, pois foi através dele que tive excelentes conhecimentos sobre tal matéria e o desejo de querer ir buscar além da sala de aula, bem como pela confiança em ser sua monitora, ao qual me deu o prazer de conhecer a verdadeira essência das aulas, em um pólo diferenciado.
Ao professor e ex coordenador do curso de direito: Adelgício Sobrinho que, dentre outras, concedeu a oportunidade para monitoria, pois sempre foram primordiais suas iniciativas.
Ao professor do Núcleo de Prática Jurídica (NPJ): Boris Couto, que mais uma vez, me orientou com muita atenção e paciência em desenvolver questionamentos para finalizar minha pesquisa, sempre me direcionando à prática jurídica com seus exemplos associados ao cotidiano advocatício.
Por fim, agradeço à todos os professores, doutores e mestres do Centro Universitário Estácio Recife, pois todos foram muito importantes para o meu crescimento, uma vez que não pode haver hierarquia dentre as matérias, elas são interligadas e tratam do mesmo objeto: o direito.
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RESUMO
Este trabalho científico trata de um estudo dos efeitos jurídicos decorrentes das provas ilícitas (derivadas) obtidas no Processo Penal brasileiro.
Analisando os possíveis impactos causados, dentre eles a violação de alguns princípios (princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa) e a utilização da exceção do princípio da proporcionalidade, sob a vista do caso concreto, entendendo a forma de admissão da Teoria Norte Americana, “the fruit of the poisonous tree” (os frutos da árvore envenenada) trazida para o Código de Processo Penal Brasileiro, a partir de seus requisitos essenciais à propositura e seus efeitos.
Fazendo uma distinção das teorias da fonte independente e da descoberta inevitável, expressas no artigo 157 do Código de Processo Penal Brasileiro vigente, em seus parágrafos primeiro e segundo.
A metodologia aplicada como forma de abordagem foi a dedutiva, utilizando-se da técnica de consulta à Legislação vigente, bem como revisão bibliográfica referente ao tema proposto.
Palavras-Chave:
Provas Ilícitas. Violação de Princípios. Teoria do Fruto da árvore envenenada. Impactos no Processo.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO............................................................................................................................................................................................................................................ 05
1 A INADIMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS................................................................................................................................................. 06
- Princípio da vedação a prova ilícita.................................................................................................................... 07
- Princípio da proporcionalidade................................................................................................................................. 09
- OS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA...........................................................................................................................11
2.1 As exceções teóricas.............................................................................................................................................................................................................12
2.2 As teorias da fonte independente e da des coberta inevitável..........................................................................13
3 OS POSSÍVEIS IMPACTOS CAUSADOS PELAS PROVAS ILÍCITAS ENTRENHADAS NO .........................................
PROCESSO................................................................................................................................................................................................................................................ 16
3.1 O princípio do devido processo legal............................................................................................................................................................17
3.2 O princípio do contraditório e da ampla defesa.......................................................................................................................19
CONCLUSÃO................................................................................................................................................................................................................................................ 21
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................................................................................................................................................ 22
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INTRODUÇÃO
Este trabalho científico está ligado ao ramo do Direito Processual Penal. No entanto, o cerne do estudo está ligado à espécie das provas ilícitas, mais precisamente aos impactos causados com a admissão destas provas ilícitas e derivadas no Processo Penal Brasileiro.
A prova é indispensável para demonstrar a verdade real do ocorrido, pois a mesma tem o condão decertificar o que realmente aconteceu, por isso, está expresso no rol do artigo 5°, LVI da Constituição Federal de 1988 que é inadmissível a obtenção das provas obtidas por meio ilícito, uma vez que contaminará o processo. Este artigo é conhecido pelo Princípio da vedação a prova ilícita, porém no direito há exceções: o Princípio da proporcionalidade ao qual a prova ilícita poderá ser admitida, dependendo do caso concreto, quando for a única maneira de provar a realidade dos fatos.
Por conseguinte, para melhor compreensão do tema, analisar-se-á o entendimento da Teoria Norte-Americana, “the fruit of the poisonous tree” (os frutos da árvore envenenada), onde poderá ser verificado os requisitos essencias a sua propositura para o entendimento ser aplicado no Brasil. Pois, dentre esta teoria algumas exceções não foram proveitosas na legislação brasileira vigente. As admitidas foram as teorias da Fonte Independente e da Descoberta Inevitável, expressas no artigo 157, §2° do Código de Processo Penal, porém o legislador fez um embaralho ao definí-las.
A partir de então, será verificado alguns possíveis impactos causados pelas provas ilícitas entranhadas no processo, de maneira formal e material, ou seja, tanto procedimental quanto material. Dentre eles a violação dos direitos e garantias fundamentais, do devido processo legal, que engloba a contaminação do magistrado e o princípio do contraditório e da ampla defesa.
A metodologia que será utilizada ocorrerá a partir de um a análise dedutiva, com base na legislação vigente e doutrinas.
Ao final do presente trabalho, serão apresentadas as conclusões no intuito de demonstrar os efeitos no processo, com a obtenção das provas ilícitas e derivadas, trazendo ao leitor uma maior compreensão dessa realidade que ocorre no processo penal brasileiro.
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1 A INADIMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS
A princípio, prova significa o elemento de comprovação de determinado fato trazido ao processo. No ordenamento jurídico brasileiro, a prova assume diversos sentidos, dos quais: atividade probatória, resultado, meio e ato. Todos estes sentidos são utilizados durante o processo para fins do convencimento do magistrado.
O direito de provar é assegurado à todos e está expresso na Constituição Federal/88 (CF), ou seja, ambas partes tem a garantia de demonstrar os fatos que sejam de seus interesses, caso contrário, com a violação deste direito ocorrerá a nulidade do processo por desrespeito ao princípio do devido processo legal. Porém, é inadmissível as provas obtidas por meios ilícitos.
Expresso no rol do artigo 5° da Constituição Federal1, LVI: são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.
A ilicitude é gênero, uma vez que derivam-se as espécies: ilegalidade e ilegitimidade.
Segundo Eugênio Pacelli:
[...] Ainda segundo a doutrina, as provas ilícitas seriam aquelas obtidas com a violação ao direito material, enquanto as provas ilegítimas receberiam tal definição por violarem normas de Direito Processual. 2
Logo, a ilegalidade é a forma que contraria o direito e a ilegitimidade contraria o processo.
Ainda sobre o conceito de prova, segundo Levy Emanuel Magno: “entende-se como prova todo o elemento trazido ao processo pelas partes, destinado a demonstrar a imputação contida na peça acusatória, ou negá-la, no todo ou em parte”. 3
Para o Processo Penal, a verdade formal, também dita verdade processual, é diferente da verdade material, também chamada de verdade real. Com isso, toda a
1 BRASIL, Constituição Federal de 1988.
2 PACELLI, Eugênio, Curso de Processo Penal. 17ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 368.
3 MAGNO, Levy Emanuel. Curso de Processo Penal Didático. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 421.
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prova trazida ao processo (formal) pelas partes (através de informações que tenham coerência com o crime, informações essas que podem ser obtidas por pessoas - testemunhas, objetos, locais, perícia etc.), para fins de demonstrar a versão explícita, porém a verdade formal deverá coincidir com a verdade material para realizar-se-á correta justiça, caso contrário, a prova será negada.
Dessa forma, a finalidade da prova é, indiscutivelmente o convencimento do juiz no qual aplicará a lei de acordo com o caso concreto. Este é o real objetivo, demonstrar através das provas a verdade processual apesar de que muitas vezes o resultado obtido não tenha decorrido o caminho real dos fatos.
Resta claro que as provas influenciam o convencimento do juiz para este responsavelmente aplicar a devida sanção penal.
1.1 Princípio da Vedação a Prova Ilícita
A CF (1988), estabelece em seu art. 5° caput que: todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. No inciso LVI traz a inadmissão, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Ou seja, o Princípio da Vedação as Provas Ilícitas.
Ressalta Renato Brasileiro:
Com a Constituição Federal de 1988, entre os direitos e garantias individuais, estabeleceu-se a inadmissibilidade das provas admitidas por meios ilícitos (art.5°, LVI). Logo, a sanção processual cominada para a ilicitude da prova é sua inadmissibilidade. 4
Apesar de se entender que não há princípios mais importantes que outros, não
há qualquer hierarquia entre os princípios, uma vez que o direito não é absoluto pelo fato de que na colisão desses direitos, sobrepõe o de maior peso.
Ademais, o Código de Processo Penal5 (CPP) de 1941, também o traz em seu
regramento, no artigo 157 que são inadmissíveis, devendo ser desentran
hadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação as normas
4 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Salvador: 4 ed. Juspodium, 2016. p. 839.
5 BRASIL, Código de Processo Penal de 1941.
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constitucionais ou legais. Este artigo é conhecido como a Teoria dos frutos da árvore envenenada, de origem norte-americana (Fruits of the poisonouus tree) que implica a nulidade das provas sucessoras se obtidas porsua derivação, ou seja, deve-se observar o nexo de causalidade entre as provas.
Segundo Julio Fabbrini Mirabete: “considerada ilícita, aprova deve ser desentranhada dos autos. Mas não se tem decretado a nulidade do processo que há prova ilícita, se há nos autos outras provas que levaram à condenação”.6
Resta claro, que a árvore envenenada é a prova ilícita e os frutos desta árvore são as provas pelas quais há um nascimento a partir da ilicitude, ou seja, da derivação dela, a ocorrência de um nexo de causalidade, alguma ligação que terá como resultado a nulidade de todas essas provas, desentranhando-as do processo.
De acordo com Renato Brasileiro:
Portanto, pode-se dizer que, no ordenamento pátrio, por mais relevante que sejam os fatos apurados por meio de provas obtidas por meios ilícitos, estas não podem ser admitidas no processo. Se, mesmo assim, uma prova ilícita for juntada ao processo, surge o direito de exclusão, a ser materializado através do desentranhamento da referida prova dos autos. 7
Destarte que a nulidade se dará excepcionalmente as provas até onde o veneno atingir e não ao processo por inteiro. É o que traz o artigo 573, §1° CPP: “A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos que dele diretamente dependam ou sejam consequência”8.
Em contraposição e reforçando a relevância desta nulidade está o art. 563, CPP que traz a relação entre a nulidade e os demais atos do processo, reforçando a tese de que a prova não pode ter a sua ilicitude analisada isoladamente, mas em contraponto às demais provas no processo. Diz o comando: “Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.”9
É de relevante importância ressaltar que cabe exceção: O princípio da proporcionalidade, também chamado de princípio da razoabilidade.
6 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. São Paulo: 9 ed. Método,1999. p. 263.
7 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Salvador : 4 ed. Juspodium, 2016. p. 840.
8 BRASIL. Código de Processo Penal de 1941.
9 BRASIL. Código de Processo Penal de 1941.
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Princípio da Proporcionalidade
Este princípio é uma exceção, pelo qual admite-se a prova ilícita no processo penal quando esta é a única maneira de provar a inocência do réu no Estado Democrático de direito e em proteção a dignidade da pessoa humana.
Ensina Fernando Capez:
Entra aqui o princípio da proporcionalidade, segundo o qual não existe propriamente um conflito entre as garantias fundamentais. No caso de princípios constitucionais contrastantes, o sistema faz atuar um mecanismo de harmonização que submete o princípio de menor relevância ao de maior valor social. 10
Para a doutrina, apesar de não haver hierarquia dentre os princípios, devendo existir harmonia dentre eles, a proteção a dignidade da pessoa humana é o princípio de maior relevância, uma vez que há um interesse maior em resguardar o ser humano, protegendo seus direitos: humano e fundamentais, inclusive em âmbito internacional.
Sobre a relação da prova ilícita admitida no processo penal e o princípio da roporcionalidade, leciona Fernando Capez:
A prova, se imprescindível, deve ser aceita e admitida, a despeito da ilícita, por adoção ao princípio da proporcionalidade, que deve ser empregado pro reo ou pro societate.
Ressalvamos apenas a prática de tortura, a qual, por afrontar normas de direito natural, anteriores e superiores às próprias constituições, jamais pode ser admitida, seja para que fim for. 11
O emprego do Princípio da proporcionalidade pro reo, nada mais é do que o próprio réu agindo em sua legítima defesa, pois apesar de ser um direito fundamental ter um processo sem provas ilícitas, também é fundamental o contraditório e a ampla defesa. Devendo haver a ponderação de valores, de direitos, ou seja, a proporcionalidade para que dependendo do caso em análise, seja admitido o princípio que esteja contraposto ou a inadmissibilidade da (s) prova (s) ilícita (s).
10 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo: 12 ed. Saraiva, 2005. p. 281.
11 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo: 23 ed. Saraiva, 2015. p. 263.
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A proporcionalidade deve ser aplicada para a coletividade, estando diante da inadmissão das provas ilícitas versus a tutela da vida, da segurança, do patrimônio da sociedade. Devendo o julgador ter mais discrição dos valores na hermenêutica dos casos concretos em que deva existir razoabilidade adoção do Princípio no pro societate.
Ademais afirma Fredie Didier Jr:
Aqueles que entendem que a prova ilícita somente é admitida excepcionalmente, e apenas no processo penal, pecam por dois motivos: primeiro, por entender que sempre, no processo penal, há discussão em torno do direito à liberdade, o qual é falso, pois nenhum outro direito fundamental, a não ser o direito à liberdade, pode ser mais relevante que o direito fundamental à vedação da prova ilícita, o que também é indefensável a luz da teoria dos direitos fundamentais [...]
[...] quando se está diante de normas jus fundamentais (direito à prova versus violação a prova ilícita), a solução deve ser dada sempre casuisticamente, à luz da ponderação concreta de interesses em jogo, isto é, à luz do princípio da proporcionalidade [...] 12
Todavia, da ponderação entre a inadmissibilidade da prova ilícita e o princípio da presunção da inocência, este pondera, desse modo, limita os poderes do Estado, para que não haja lesão diante dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal. Diante o contexto, observa-se a importância da relativização da dignidade da pessoa humana em face da norma Constitucional, ou seja, da admissibilidade da prova ilícita (derivada), uma vez que deve haver respeito aos direitos e garantias fundamentais, expressos no artigo 5° da CF, quando está diante do benefício ao réu e equilibrando de acordo com o caso concreto, tal proporcionalidade para que haja em equilíbrio balanceado dentre tais princípios mencionados.
12 DIDIER JR, Fredie. Curso de Processo Civil Vol. II. São Paulo: ed. Juspodium, 2008. p. 38.
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2 OS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA
Os frutos da árvore envenenada, como o próprio nome já esclarece, é a árvore podre que produz frutos contaminados. É o que ocorre com a prova ilícita e sua derivação. Se a prova for obtida por uma fonte ilícita, a geração desta estará contaminada. Este entendimento foi trazido ao Brasil através da Teoria Norte-Americana: the fruit of the poisonous tree (os frutos da árvore envenenada), em regra não há admissão no processo de prova ilícita, bem como a prova colhida a partir daquela que será ilícita por derivação, estando também contaminada. Segundo o artigo 157, §1° CPP:
São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.13
Neste dispositivo estamos diante do Princípio da contaminação, uma vez que o nexo de causalidade for comprovado, cabe a inadmissibilidade também das provas derivadas das ilícitas. Para Pacelli, a problemática consiste na relação de definir a derivação:
Impõe-se, porém, observar que, no plano prático, algumas dificuldades poderão surgir, sobretudo em razão de não se apresentar tão simples assim a definição de derivação. A dificuldade a que hora nos referimos em relação à definição da palavra derivação não é, evidentemente de origem semântica. Ela se fará presente na identificação concreta de se tratar de prova efetivamente derivada da ilícita. Busca-se, então, o significado do apontado “nexo de causalidade da prova” 14
A derivação ocorre quando uma prova se procede da prova ilícita, tendo esta origem, será contaminada por derivação e gerando a inadmissibilidade do processo. Salvo, quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou seja, exceto se o vínculo foi inexistente, entre a obtenção da prova ilícita e a derivada
13 BRASIL, Código de Processo Penal de 1941.
14 PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal, 21 ed. São Paulo: Atlas, 2017. p. 191.
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desta. Pois, ainda que em conformidade com o ordenamento jurídico, for proveniente de uma informação obtida ilicitamente, será inadmitida ao processo. É o que explica Guilherme de Nucci: “De nada adianta, pois, a Constituição proibir a prova obtida por meios ilícitos, uma vez que a prova secundária serviu para condenar o réu, ignorando-se que ela teve origem em prova imprestável” .15 Em outras palavras, não pode haver qualquer causalidade entre as provas, ainda que mínimo, para que ausente o nexo de causalidade não haja contaminação por derivação.
2.1 As Exceções Teóricas
Apesar de estar expresso na Carta Magna que sendo a prova obtida por meio ilícito não será admitida, existem algumas exceções. São as exceções dos Frutos da árvore envenenada, advindas da Suprema Corte Americana. São: a Teoria da Fonte Independente, a teoria da Descoberta Inevitável, a Teoria da Tinta Diluída e a Teoria da Serendipidade. Em uma breve explanação: a) A Teoria da Fonte Independente16- quando esclarecido nos autos que a prova vem de outra fonte, a prova passa a ser lícita. Devendo ser provado a independência de nexo entre as provas. b) A Teoria da Descoberta Inevitável17- quando a prova ilícita seria inevitavelmente descoberta por outros meios, sendo eles lícitos, esta será admitida. c) A Teoria da Tinta Diluída18- também conhecida como Teoria da Mancha Purgada ou do Nexo Causal Atenuado, esta se dá quando existe a confissão, logo a prova ilícita (derivada) se diluiu e não houve existência de nexo causal.
15 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 11 ed. Forense: Rio de Janeiro, 2014, p. 71.
16 CRISTINA, Anna. Teoria Norte Americanas Relacionadas às provas Ilícitas por Derivação. Disponível em:<https://annacgs.jusbrasil.com.br/artigos/152372951/teorias-norte-americanasrelacionadas-as-provas-ilicitas-por-derivacao>
Acesso em : 10/05/2018
17 FILZEK, Stephânea. Provas ilícitas. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/43858/provasilicitas> Acesso em: 10/05/2018 18 BOAVENTURA, Thiago Henrique. Você já ouviu falar na Teoria da Tinta Diluída? Disponível em: < https://thiagobo.jusbrasil.com.br/artigos/417316566/voce-ja-ouviu-falar-na-teoria-da-tintadiluida?ref=topic_fee>.
Acesso em: 10/05/2018
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d) A Teoria da Serendipidade19- quando ocorre um encontro fortuito de outras provas, com a presença da boa-fé. A jurisprudência veio acatando algumas destas teorias Americanas, pois apesar da Constituição vedar expressamente a admissão no processo à prova obtida por meio ilícito, o próprio Código de Processo Penal, em seu artigo 157, admite a Teoria da Fonte Independente, porém o legislador pátrio confundiu as Teorias, incluindo a Descoberta Inevitável com a Fonte Independente. Segundo Levy Emanuel Magno, a Teoria da Tinta Diluída também encontra-se consagrada no CPP:
Para a maioria da doutrina essa teoria foi consagrada no ordenamento jurídico brasileiro no art. 157, §1°, do CPP: “São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas (provas ilícitas por derivação- teoria dos frutos da árvore envenenada), salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras (teoria do nexo causal atenuado), ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras (teoria da fonte independente)”.20
Ocorre que com o entendimento da doutrina, desenvolvem-se teorias que flexibilizam a regra da inadmissibilidade das provas ilícitas, buscando a interpretação da Suprema Corte Americana e aplicando nos casos concretos brasileiros e de acordo com a relevância temática, a inclusão dessas teorias no próprio texto legal.
2.2 As Teorias da Fonte Independente e da Descoberta Inevitável
É coerente afirmar que dentre as teorias acima relatadas, apenas duas delas foram recepcionadas pelo ordenamento jurídico brasileiro, tais foram: a teoria da fonte independente e a teoria da descoberta inevitável. Expresso no artigo 157, §2° CPP, a teoria da fonte independente:“Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.”21
19 RODRIGUES, Geordan Antunes. Teoria do encontro fortuito de provas: serendipidade de primeiro e segundo grau. Disponível em:< http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14584> Acesso em: 10/05/2018
20 MAGNO, Levy Emanuel. Curso de Processo Penal Didático. 9 ed. Atlas: São Paulo, 2013, p. 461.
21 BRASIL, Código de Processo Penal de 1941.
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Quando não comprovado o nexo de causalidade, se não existe vínculo entre uma prova ilícita e outra posteriormente obtida, não há o que falar em derivação. Portanto, não há contaminação pelo fato da obtenção da prova ter sido independente, logo ilícita e admissível no processo por sua autonomia, sem vínculos. Para Eugênio Pacelli: “aplicação da “fonte independente”, isto é, de meio de prova sem qualquer relação fática com aquela ilicitamente obtida.”22. Uma vez comprovada ausência de conexão com a prova ilícita, não há entendimento da Teoria dos frutos da árvore envenenada. Ao entendimento de Eugênio Pacelli, o legislador equivocou-se tecnicamente definindo o significado de “fonte independente” no artigo 157, §2° CPP, quando:” [...] por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”.23 Relata o Pacelli que esta é a definição da Teoria da descoberta inevitável:
Na descoberta inevitável admite-se a prova, ainda que presente eventual relação de causalidade ou de dependência entre as provas (a ilícita e a descoberta), exatamente em razão de se tratar de meios de prova rotineiramente adotados em determinadas investigações. Com isso, evita-se a contaminação da totalidade das provas que sejam subsequentes a ilícita [...]24
E faz uma comparação com a Teoria da fonte independente, dizendo que: “baseia-se precisamente na ausência fática de relação de causalidade ou de dependência lógica ou temporal.”25 No mesmo pensamento diz: “Fonte de prova independente é apenas isso: prova não relacionada com os fatos que geraram a produção da prova contaminada. Nada mais.”26 Neste sentido, só pode haver fonte independente quando houver vínculo entre a prova ilícita precedente e a posterior, ou seja, dois caminhos: um ilícito e outro lícito, pelo qual se dá a preferência ao caminho da licitude para se chegar a prova. Diferentemente da Teoria da descoberta inevitável que só há um caminho para se chegar a prova: ilicitamente. Pois se haveria outros caminhos para se chegar a
22 PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal, 21 ed. Atlas: São Paulo, 2017. p. 191.
23 BRASIL, Código de Processo Penal de 1941.
24 PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal, 17 ed. Atlas: São Paulo, 2013. p. 363.
25 PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal, 21 ed. Atlas: São Paulo, 2017. p. 191.
26 Id, Ibid. p. 191.
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prova por que não preferiu a eles? Difícil responder a uma pergunta subjetiva ao qual dependerá do caso concreto, para saber se realmente deve ser utilizada a prova ilícita. Em situações hipotéticas sempre haverá achismos, logo não será afastada a ilicitude desta prova, o que causa insegurança e desrespeito ao considerar hipóteses. Em suma, relata Levy Emanuel Magno:
Não se pode negar, é verdade, a similitude das duas teorias: da fonte independente e da descoberta inevitável. São, em realidade, “teoriasirmãs”, que parte, da mesma premissa: afastar o vínculo causal da ilicitude originária e descontaminar a prova tida como inidônea por derivação.27
Pois, para a Teoria da Descoberta Inevitável quando a prova seria descoberta inevitavelmente, ou seja, de qualquer maneira independente da prova ilícita que se deu origem. Desta forma, se comprovado que poderia ser descoberta por outra fonte (lícita) será admitida.
27 MAGNO, Levy Emanuel. Curso de Processo Penal Didático. São Paulo: 9 ed. Atlas, 2013. p. 461.
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3 OS POSSÍVEIS IMPACTOS CAUSADOS PELAS PROVAS ILÍCITAS ENTRANHADAS NO PROCESSO
É vedado ao Estado se obter de elementos probatórios ilicitamente obtidos, seria uma ofensa principalmente ao Princípio do devido processo legal, bem como ao Princípio do contraditório e da ampla defesa e aos direitos e garantias fundamentais expressos na Carta Magna justamente para limitar o poder Estatal.
A prova ilícita, nos Estados Unidos, é utilizada para quando o Estado usasse poder contra o particular. Ao adotar as Teorias Norte-Americanas, o Brasil adotou a utilização para todos (tanto para o Estado, quanto para o particular), porém o STF pela sua jurisprudência entende que tanto faz de onde emana a prova ilícita, se é ilícita desrespeita as normas constitucionais, bem como o CPP, devendo ser desentranhada do processo.
Diante de tal violação, criam-se impactos causados no processo, ou seja, uma vez admitida a prova ilícita no processo, esta sai se comunicando e contaminando onde ela tocar.
A princípio, uma prova ilícita contamina a derivada dela, o processo ou algum ato, como por exemplo a sentença, e como consequência o magistrado que perderá sua imparcialidade. Entretanto, para ir mais além, não subestimamos os juízes em observar a falta da sequência numerária nos autos com a certeza de que há algo incomum, ficando com uma “pulga atrás da orelha”, ou melhor, “uma pulga contaminada atrás da orelha”.
De acordo com o artigo 157, §3° CPP: “Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultando as partes acompanhar o incidente”.28
Sendo assim, contra decisão do magistrado em relação a ilicitude da prova caberá uma provocação do recurso, o qual prolonga o exercício de direito de ação, realizando assim a continuidade judicial. Ao se prolongar, falta celeridade, falta economia processual, causa transtornos ao andamento do processo.
28 BRASIL, Código de Processo Penal de 1941.
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O artigo 573 Caput, do CPP traz a garantia de que se a prova ilícita teve alguma influência na sentença, deve haver nulidade (caso não tiver sanado, renovado ou retificado).
Dessa forma, se houver alguma prova ilícita no processo, esta deve ser desentranhada do mesmo, retirando toda a contaminação, inclusive modificando o magistrado, que é o maior afetado pela sua imparcialidade e pelo fato da contaminação psicológica. Em relação ao processo em si, devem os atos serem refeitos, com anulação total ou parcial, visto que a nulidade é a consequência de um ato irregular.
Conceitua Eugênio Pacelli:
[...] o eventual desrespeito a tais direitos subjetivos individuais operam no campo da ilicitude e não das nulidades. A ilicitude, mais que a desconformidade do ato com o modelo prescrito em lei, traduz verdadeira violação de direitos e não a mera não observância de formas. 29
Portanto, muito mais além que um vício procedimental, que uma anulação por não seguir os trâmites devidos de um processo, é a violação dos direitos fundamentais de um cidadão, é violação à busca da verdade real, ao contraditório e ampla defesa. Estando a gravidade no rol do artigo que elenca sobre as garantias fundamentais do cidadão, sendo um ato inconstitucional.
3.1 O Princípio do Devido Processo Legal
O Princípio do devido processo legal emana a existência dos demais princípios, pois sua violação acarreta ao descumprimento de vários outros que são interligados a ele.
Encontra-se elencado no rol do art. 5° CF, inciso LIV o qual:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
29PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. São Paulo: ed. Atlas, 2013. p. 851.
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[...] ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. 30
Para assegurar as garantias constitucionais, deve ser respeitado todos os trâmites do processo.
A garantia é a segurança do cumprimento do direito constitucional. Não adiantaria ter o direito e não ter a garantia deste direito. A violação, ou seja, o desrespeito torna o processo nulo. A nulidade encontra-se expressa nos artigos 563 a 573 do CPP.
É de extrema importância, uma vez detectado, que seja sanado o vício para que assegure a defesa do interesse jurídico, pois se não observado contamina o ato e caso seja um vício muito grande gera a inexistência do ato. Por isso, deve ser observado com muita cautela para que o processo legal não venha a sofrer violações e desrespeitos em prol do direito de outrem no devido processo legal.
Segundo a doutrina de Levy Emanuel Magno, o princípio do devido processo legal:
Seu objetivo é impedir a aplicação de uma sanção penal pelo Estado de forma direta e arbitrária. Respeitar o devido processo legal é assegurar às partes as garantias constitucionais.Além disso, traz consigo o interesse social de se respeitar as normas vigentes para a repressão do delito. Verdadeira legitimação da persecução penal. 31
Neste sentido, o objetivo do devido processo legal é a proteção da sociedade, a busca da paz social, a busca da convivência em harmonia, a não violação de interesses jurídicos e das garantias fundamentais. Pois, o princípio do devido processo legal deve ser utilizado em qualquer processo seja ele administrativo ou judicial.
Com a violação deste princípio, automaticamente se violam outros que dele emanam, dentre eles o princípio da verdade real, a busca da realidade dos fatos, da segurança jurídica, entre outros.
Com a obtenção de uma prova ilícita no processo, automaticamente haverá ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa.
30 BRASIL, Constituição Federal de 1988.
31 MAGNO, Levy Emanuel. Curso de Processo Penal Didático. São Paulo: ed. Atlas, 2013. p. 41.
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3.2 O princípio do contraditório e da ampla defesa
Estes são os princípios irmãos, que andam juntos, mas tem uma análise diferente.
O contraditório, para Levy Emanuel Magno: “Genericamente, consiste na necessidade de o Estado-juiz permitir às partes a exposição de suas razões e apresentação de suas provas, em especial para interferir no convencimento do julgador.” 32
Assim, pode-se afirmar que o contraditório é o contradizer do que foi alegado em desfavor da parte atingida, é se proteger de forma a demonstrar, com as provas necessárias a verdade real da alegação, de uma maneira equilibrada para que a balança da garantia individual não venha a pender a mais para um dos lados, violando o direito de outrem.
A ampla defesa, como o nome já diz, é uma defesa ampla, uma defesa maior e flexível ao ponto de ser dividida em: defesa técnica e autodefesa. Ainda com os ensinamentos de Levy Emanuel Magno:
A rigor, este princípio impõe deveres ao Estado. O dever de proporcionar a todo acusado a mais completa defesa (seja pessoal, seja técnica), além de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados [...].33
A defesa técnica consiste em um profissional habilitado (advogado constituído ou dativo), defensor público, procurador do Estado). No processo penal este tipo de defesa é obrigatório, ensejando nulidade absoluta o não cumprimento. Por este motivo, o suposto acusado é citado para responder à acusação, não respondendo, passa à revelia, o magistrado tem a obrigação de constituir defensor público. De extrema importância ressaltar que não há este tipo de obrigação no Inquérito Policial, uma vez que a sua natureza é de procedimento administrativo, ou seja, para levantamento de informações e não de processo judicial ao qual se assegura a ampla defesa e o contraditório.
32 MAGNO, Levy Emanuel. Curso de Processo Penal Didático, São Paulo: ed. Atlas, 2013. p. 48.
33 MAGNO, Levy Emanuel. Curso de Processo Penal Didático. São Paulo: ed. Atlas, 2013. p. 43.
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E entendendo-se por autodefesa aquela do próprio particular, a da não autoincriminação, podendo permanecer calado, não sendo obrigado a produzir provas contra si e podendo (mesmo que não seja o correto, mas o acusado não tem a obrigação de colaborar com a justiça) faltar com a verdade.
Esta defesa, segundo Eugênio Pacelli:
[...]da perspectiva da teoria do processo, o contraditório não pode ir além da garantia de participação, isto é, a garantia de a parte poder impugnar- no processo penal, sobretudo a defesa- toda e qualquer alegação contrária a seu interesse, sem, todavia, maiores indagações acerca da concreta efetividade com que se exerce aludida impugnação. 34
Neste sentido, autodefesa é o que o acusado exprime, estando orientado ou não pela defesa técnica. Ambos princípios estão elencados no art. 5°, LV, CF:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:[...] aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 35
Por isso, sendo em quaisquer processos judicial ou administrativo, com quaisquer polaridades, a violação ao contraditório e a ampla defesa acarretam em desrespeito ao Devido Processo Legal, levando a consequência da nulidade do processo. E a admissibilidade de provas ilícitas no processo são violações a todos estes princípios.
34 PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal, São Paulo :17 ed. Atlas, 2013. p. 44.
35 BRASIL, Constituição Federal de 1988.
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CONCLUSÃO
O presente trabalho se desenvolveu a partir da observância dos efeitos jurídicos decorrentes do reconhecimento do artigo 157 CPP, ao qual obteve-se uma análise mais ampla do que está expresso na CF, uma vez que esta trata da inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meios ilícitos e aquele trata tanto da inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito (violando normas constitucionais ou legais), quanto do desentranhamento no processo.
Verificou-se até onde se estende a ilicitude por derivação, o nexo de causalidade e diante disso, pode-se trazer as Teorias da Suprema Corte Americana e quais destas Teorias foram admitidas pela Constituição Federal.
Dessa forma, causam-se impactos no processo penal, uma vez que tal admissão viola alguns princípios, dentre eles o devido processo legal, o contraditório e ampla defesa e a imparcialidade do magistrado.
E apesar da inadmissibilidade da prova ilícita ser um Princípio elencado no rol do artigo 5° da Carta magna, aos quais estão expressos os direitos e garantias fundamentais, um grande instrumento de proteção do cidadão, há uma certa flexibilização neste princípio, quando for a única maneira de provar a inocência do réu, dependendo do caso concreto, admite-se a prova ilícita pelo princípio da proporcionalidade, com o intuito de que não venha a condenar um inocente e nem inocentar um condenado. Que esteja claro que esta não é a regra.
Entretanto, apesar de existir liberdade para se provar, não existe direito absoluto e havendo a colisão dos direitos fundamentais, sobrepõe o de maior peso, que é o princípio da dignidade humana que prevalece dentre os de maior relevância. Resta claro que as provas ilícitas, bem como as derivadas destas, são inconstitucionais e por regra, devido aos impactos causados, devem ser desentranhadas do processo.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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